Diritto di Famiglia / Affidamento condiviso ed esclusivo a confronto

L’avv. Elisa Boreatti

Punto di partenza

Il D.lgs 154/2013  ha ridisegnato l’impianto della disciplina della filiazione :

  • Sancendo il principio di unicità di figlio (art. 315 cc)
  • Sostituendo la nozione di “potestà genitoriale” con la figura della “responsabilità genitoriale” (315 bis cc)

Sul piano sistematico l’intervento legislativo ha portato alla ri formulazione del Titolo IX, Libro I del codice civile. In particolare nell’anzidetto Libro sono stati inseriti 2 Capi, il primo dedicato alla trattazione “dei diritti e dei doveri del figlio” e il secondo dedicato all’esercizio della responsabilità genitoriale nei casi di crisi della coppia.

I principi fondamentali che emergono sono quindi l’identità di status giuridico tra figli legittimi e naturali, da una parte, e il diritto dei figli di essere mantenuti, educati, istruiti, assistiti moralmente nel rispetto delle sue inclinazioni sino al raggiungimento della indipendenza economica (il cd diritto alla bigenitorialità).

Ma cosa succede nel caso di crisi della coppia?

In primis è bene ricordare che con l’espressione “crisi di coppia” si fa riferimento ai casi di separazione, di scioglimento, di cessazione degli effetti civili, di annullamento, di nullità del matrimonio e nei procedimenti relativi ai figli nati fuori dal matrimonio,

Al verificarsi delle predette ipotesi, il Capo II sopra richiamato (artt. 337 bis cc all’art. 337 octies cc) disciplina l’esercizio della responsabilità genitoriale dei figli minori, nati in costanza e al di fuori del matrimonio, e in particolare stabilisce che questa può essere esercitata per mezzo dell’affidamento condiviso o dell’affidamento esclusivo.

Affidamento condiviso ed esclusivo: nozione

L’affidamento dei figli minori può dunque essere:

  • Condivisoil quale viene considerato dalla giurisprudenza consolidata in termini di regola generale da disattendere solo in casi eccezionali in cui siano evidenti l’inidoneità e l’inadeguatezza di uno dei genitori;
  • Esclusivo, il quale deve essere disposto, quindi, come scelta residuale ed eccezionale rispetto all’affidamento condiviso solo laddove il giudice ritenga che quest’ultimo pregiudizievole per la prole. Il giudice deve adottare la propria decisione con provvedimento motivato.

Affidamento condiviso ed esclusivo: caratteristiche

Affidamento Condiviso (art. 337 ter) Affidamento Esclusivo (art. 337 quater)
Applicazione Per giurisprudenza consolidata è la regola  tenuto in conto del diritto alla bigenitorialità in capo al figlio Per giurisprudenza consolidata è l’eccezione, concessa dal giudice in particolari situazioni, sempre e solo nell’interesse esclusivo della prole, quali:

–          il constante e sistematico disinteresse manifestato per anni da uno dei genitori nei confronti della prole anche tramite l’omessa ed immotivata frequentazione della medesima per lungo tempo (Trib. Bologna 17 aprile 2008). ;

–          l’aspra e acerba conflittualità tra i genitori, laddove la stessa costituisca o possa determinare pregiudizio allo sviluppo psico-fisico dei figli minori (Cass. civ., sez. I, 29 marzo 2012, n. 5108; Cass. civ., sez. I, 11 agosto 2011, n. 17191);

–          la conflittualità genitoriale degeneri in comportamenti violenti di un genitore nei confronti dell’altro di cui il minore sia involontario spettatore. Si tratta della cosiddetta violenza assistita. (Cass. pen., sez. VI, 29 gennaio 2015, n. 4332)

Esercizio della responsabilità genitoriale e modalità applicative Entrambi i genitori sono titolari ed esercitano di comune accordo la responsabilità dovendo tenere conto delle capacità, inclinazioni naturali ed aspirazione della prole.

Il figlio minore, sebbene affidato ad entrambi i genitori, debba avere un’unica residenza anagrafica che di fatto coinciderà con il luogo in cui hanno sede prevalentemente gli interessi e gli affetti del minore stesso.

Compete ad entrambi i genitori, fatti salvi ovviamente i casi in cui vengano emessi dal giudice di provvedimenti di decadenza nei confronti del genitore non affidatario.

Il minore vivrà con il genitore affidatario ed avrà la propria residenza presso quest’ultimo. Nella quasi totalità dei casi il genitore affidatario è altresì assegnatario della casa familiare posto che il provvedimento di assegnazione è e deve essere finalizzato solo ed esclusivamente a garantire alla prole la permanenza nell’ambiente in cui è nata e cresciuta.

Modalità e tempi di frequentazione Non è ammissibile una rinuncia all’affidamento bigenitoriale da parte di uno dei genitori, in quanto trattasi di un diritto del fanciullo e non dei genitori. Ne deriva che, qualora questi ultimi intendano stabilire l’affido esclusivo, in sede di separazione consensuale, essi hanno l’onere di specificare quali circostanze concrete e specifiche rendano l’affidamento bigenitoriale pregiudizievole ed inadeguato per il minore (Trib. Varese, sez. I, 21 gennaio 2013) L’art. 337-quater c.c. non statuisce alcun criterio o parametro da cui evincere le modalità attuative dell’affidamento esclusivo della prole minorenne, le quali vengono quindi rimesse all’accordo genitoriale o alle statuizioni dell’autorità giudiziaria.

 

Il figlio minore affidato ad un solo genitore ha il diritto di frequentare e di permanere con il genitore non affidatario a tutela e a salvaguardia del suo diritto alla bigenitorialità. Le modalità ed i tempi di tali frequentazioni saranno determinati in ragione delle peculiarità connesse ad ogni caso specifico con la finalità prioritaria ed essenziale di garantire e tutelare gli interessi della prole minorenne, tenendo in debita considerazione una serie di dati oggettivi variabili: età del minore, distanza geografica tra le città di residenza dei genitori, motivazioni specifiche che hanno indotto all’adozione della forma di affidamento monogenitoriale.

 

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Avv. Elisa Boreatti – Dott.ssa Bruna Moretti

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